保证

    　　（一） 保证的概念 (180)
 
　　我国《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证，作为债的担保方式之一，是由主债当事人以外的第三人以自己的财产提供的担保。那么，保证人必须具有哪些资格呢？我国担保法对此规定如下：
　　（１）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
　　（２）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
　　（４）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授范围内提供保证。
　　
　　（二） 保证的设立 (100)
 
　　我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”同时，又规定保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证人与债权人订立保证合同时，应当就下列事项作出约定：
　　（１）被保证的主债权种类、数额；
　　（２）债务人履行债务的期限；
　　（３）保证的方式；
　　（４）保证担保的范围；
　　（５）保证的期间；
　　（６）双方认为需要约定的其他事项。
　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
　　
　　（三） 保证方式 (189)
 
　　我国担保法把保证分为两种：一般保证和连带责任保证。
　　１）一般保证
　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这是一种补充责任，即只有在主债务人无力清偿时，保证人才承担责任。在学理上，保证人的这种权利又称先诉抗辩权。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
　　（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
　　（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
　　（３）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
　　２）连带责任保证
　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
　　
　　（四） 保证的效力 (206)
 
　　（１）保证人的权利
　　根据我国《担保法》有关规定，保证人的权利如下：
　　一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。
　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。担保合同另有约定的，按照约定。
　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
　　债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
　　当然，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
　　（２）保证人的义务
　　根据我国担保法有关规定，保证人的义务主要是代为履行或者承担连带责任，具体说来如下：
　　保证人保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，即对上述范围承担责任。
　　在主债务人没有或没有完全履行债务时，保证人依照保证合同约定承担保证责任。
　　（３）主债权人的权利
　　在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。
　　担保法第１２条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
　　
　　（五） 无效保证及其法律后果 (175)
 
　　１．企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。
　　２．企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
　　３．国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同无效。
　　４．董事、经理违反公司法第６０条的规定，以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的，保证合同无效。
　　５．违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。具体包括以下情形：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
　　６．保证合同因主合同无效而无效。
　　由上可见，保证合同的无效可区分为两种情形：
　　一是保证合同自身无效而主合同仍属有效；
　　一是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第７条作了如下规定：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的１／２。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任，该解释第８条规定：担保人无过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的１／３。
　　保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过仰慕的反担保人承担赔偿责任。
　　
　　（六） 保证责任的免除 (142)
 
　　１．主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
　　２．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。
　　３．保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
　　４．保证期间，债权人许可债务人转上债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
　　５．债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加得的部分不承担保证责任。
　　６．在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
　　７．一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。
　　８．在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
　　９．主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
　　此外，担保法第２８条第１款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第３８条第１、２款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。