行为违法但不构成犯罪而被羁押国家应否赔偿?

    法院认为刘某某妨害公务的行为显著轻微尚不构成犯罪，遂判决其无罪。刘某某以错捕为由，向检察机关请求国家赔偿。

   根据法院判决，刘某某虽实施了一定的妨害公务的行为，但只是一般的违法行为，并不构成犯罪，属于治安管理行政处罚的范围，并未达到需要追究刑事责任的程度，检察机关错误地作出了逮捕的决定，客观上导致了侵权的后果，检察机关应该对这一后果承担责任。

   《刑法》第十三条明确定义：一种行为成其为犯罪，必须具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个根本特征， 三者之间互为条件，相互制约，缺一不可，这是司法实践中区分罪与非罪的唯一标准。本案中，法院认定刘某某“妨害公务的行为显著轻微尚不构成犯罪”，也就是说刘某某虽然实施了妨害公务的行为，但它不具备犯罪的法律特征， 即没有违反刑事法律，社会危害性不大，不应受刑罚处罚，没有达到成立犯罪所必须的质的量的要求，根本就不是一种犯罪行为，仅只是一种违法行为，如果其行为触犯治安管理处罚条例，由公安机关给予治安处罚；如果违反其他行政法规，由行政部门给予行政处罚。对违法但无罪的人进行羁押，显然违反《刑法》的规定，说明检察机关没有准确把握罪与非罪的界限，侵犯了受害人的人身自由权，国家应该承担相应的赔偿责任。

   本案中，法院认定刘某某“不构成犯罪”，是指刘某某的行为欠缺构成犯罪的要件，自始自终就不是一种犯罪行为，与“不认为是犯罪”是两个不同的概念，不能混为一谈，因而不适用《国家赔偿法》第十七条（三）的规定，检察机关不能免责。同时，从诉讼法理论来说，对刘某某的最终法律评价只能是两种，有罪或无罪，非此即彼。《刑事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条都明确规定，提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。这是法律赋予检察机关的责任和义务，作为公民，面对的只是最终的处理决定，也就是最终的法律评价，法院对刘某某的最终处理决定是无罪的，实际上也就是对刘某某“没有犯罪事实”的法律确认，如检察机关对这个确认有异议，可以依职能提起抗诉，如果没有抗诉或者撤回抗诉，不论什么原因，都应视为检察机关对此确认的认同和接受。那么对于“没有犯罪事实”的人采取了逮捕的强制措施，国家就没有理由不给予赔偿。