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因不服（2012）扬江宜民初字第0268号判决书上诉状
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因不服（2012）扬江宜民初字第0268号判决书上诉状

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        民事上诉状
    　　　上诉人（原审被告）：甲，男，1966年10月30日生，住扬州市江都区丁沟镇****号
    　　　被上诉人（原审原告）：乙，男，1964年8月14日生，住扬州市江都区丁沟镇*****。
    　　　被上诉人（原审被告）：丙，男，1964年7月19日生，住扬州市江都区仙女镇***。
    　　　上诉人因不服（2012）扬江宜民初字第0268号判决书，现提出上诉。
    　　　上诉请求：
    　　　请求中级人民法院依法改判或发回重审。
    　　　事实与理由：
    　　　一审法院认定事实不清。
    　　　门楼部分不属于上诉人承包范围。按上诉人与被上诉人丙签订的《工程承包协议》第一条工程名称：别墅1幢、屋架平房2间。也即该协议书约定的承包范围为别墅1幢、屋架平房2间。同时在第七条第1项约定“本工程外的其它工程另算”，这说明对于门楼部分不在本协议中约定，因为其工作内容的特殊性，不便于进行承包，而只能进行点工计酬。
    　　　上诉人对门楼房分不应当认定为承揽。
    　　　（1）、由“利益归属”“利益计算方式”可以认定为上诉人与被上诉人在门楼部分不为承揽合同。按理论：在承揽合同中承揽人提供一定的工作成果，定作人向其支付报酬；在雇用合同中，雇主向雇员支付的是工资，通常是按照一定的期限来计算的，并不是按照其所提供的工作成果来计算的。本案上诉人与被上诉人丙对于门楼部分结算是按工作日代为工人进行计算的，而不是按工作成果计算的，因为工作内容较特殊，门楼部分是该建筑物的门面，要求施工人手艺好、工作认真细心，不求速度，只求质量。所以应当认定为被上诉人乙与被上诉人丙为雇用关系，上诉人为主合同履行后的协助义务，上诉人不为雇主。
    　　　由“是否需要提供工作成果”可以认定为上诉人与被上诉人在门楼部分不为承揽合同。按理论雇用合同以劳动者提供的劳务过程为标的，至于此种劳务过程的实现是否一定导致相应工作成果的完成，尚不确定，此项内容也不属于劳务合同的内容，雇用合同是按照约定从事劳动，并根据按劳分配原则取得报酬，劳动只要提供劳务并不保证特定的结果发生。而承揽合同以完成特定的工作成果为标的，按等价交换的原则取得报酬，属于结果性义务。
    　　　一审法院没有证据表明上诉人与被上诉人丙之间订立以完成门楼工作成果作为合同内容的约定，所以应当认定为被上诉人丙雇用上诉人及其它工友，上诉人应认定为代为管理、指示劳务过程。被上诉人丙也没有证据证明结算方式为完成一定的任务而给付报酬，而是按上诉人及其工友的工日进行结算。
    　　　所以结合以上理论应当认定为乙是受雇于被上诉人丙。
    　　　被上诉人乙受伤当天不是受上诉人招集、指示，而是由被上诉人丙妻子所为。一审中法院没有能查明此事实，却因举证不能而由上诉人承担举证不能的责任，实为错误。
    　　　按证据规定，以及结合举证能力，应由被上诉人乙承担举证受伤当天的用工指示情况，实际上被上诉人乙是由被上诉人丙妻子召集过去的，上诉人在一审中提交了同去的工友证词，但被上诉人丙的代理人在开庭结束时才提出质证意见，认为证人不到庭而不予认可，这里我想提请中院认清举证责任应在两被上诉人，上诉人只起到协助法院查明事实的作用。即使上诉人举证不能，一审法院也不能以此支持两被上诉人的请求。
    　　　上诉人有证人证言、手机短信等证据表明被上诉人乙受被上诉人丙妻子召集。按相关理论，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，被上诉人乙受被上诉人丙妻子召唤去上班，其超出上诉人的意志。上诉人不对其进行管理，也不知其上班的事实及工作内容，其所工作的情况直接受被上诉人丙的监督和指示，其工作时间也受到丙的控制，被上诉人乙行为不为代上诉人交付工作成果，而是按工作日支付劳务报酬，该款由丙直接按工作日（汇总后一并）计算支付报酬，所以被上诉人乙自行干私活的行为应当与上诉人无关，在本案中所造成的受伤损失也不应当由上诉人承担雇主责任。
    　　　4、对门楼“做点工”符合经验法则（习惯）。对于合同项外的零星工程施工项目应当由被上诉人丙自行找人施工，这也符合习惯，也切实可行，因为这些特殊性施工项目，对于施工人的手艺要求相对较高，如发生事故的门楼部分工艺，如帖墙面磁砖、等等，这些施工项目要求相对较高，无法进行承发包，也无法进行计付报酬，唯有点工，以出工日与日工资作为计算标准，这样才确保质量，才能做得更美观。所以对于“工程承包协议”中没有对门楼达成施工承包协议也符合常理习惯，被上诉人丙可以随意找人施工，只要认为哪个手艺好，就可以直接找此人，不仅可以在上诉人所属的工人内部找（其实工人为松散型管理），也可通过其它方式找专业能手干专业工程施工事项，事实上被上诉人丙从别处找来工人对外墙等进行施工。同样丙也完全可以不用上诉人代为监督、指示从事辅助项目的施工而另行找他人管理，上诉人的管理实为在零星工程点工开始时是一种代为丙主家管理的行为。事实上本案事发当日由被上诉人丙直接找被上诉人乙施工而后发生的事故，上诉人对此事实并不知情，所以不应当承担雇主责任。
    　　　5、工资结算款。一审法院认定门楼部分的工资由上诉人结算应认定为上诉人对门楼也实行承包是错误的认识。这是一种不符合常理的推断行为。对于零星施工项目人身属性较大，上诉人与被上诉人丙的结算有两部分组成，一部分为上诉人承包事项的工程款，另一部分为点工事项的劳务款，上诉人是代为结算，这不违背法律的相关规定，也符合常理。被上诉人丙完全可以直接将工资发给原告，被上诉人丙的辩驳没有证据支撑，对于被上诉人丙认为其它辅助工程也由上诉人承包，那么合同事项为何？价款为何？被上诉人丙都无从举证。最后应当认可上诉人所陈述的事实，事实上对门楼部分在结算时按点工进行结算。
    6、被上诉人应当按农村人口可支配收入标准计算残疾赔偿金。因为被上诉人乙为瓦工，工作不稳定，有时在家务农，应当按农村人均纯收入计残疾赔偿金，否则最高院此规定没有实际意义。
    　　　一审法院适用法律错误。
    　　　1、对门楼部分认定为是承揽关系错误，即法律关系认识错误。结合《合同法》61条双方当事人有约定按约定，没有约定按习惯，按上文分析应当认定为乙受雇于被上诉人丙。
    　　　2、如认为上诉人与被上诉人在门楼部分还为承揽关系，以上诉人为雇主，则应适用《侵权法》35条按过错程度划分责任，本案上诉人没有过错，由于被上诉人乙主动前去，且受被上诉人丙妻子召集，应当由其承担过错，这就是指示过错。一审法院没有适用此法律实为错判。
    　　　3、《建筑工程施工许可管理办法》第二条被上诉人应当取得施工许可证才行。被上诉人丙此次建房投资大于30万元且面积大于300平米(有证据表明仅劳务费就达14多万元），应当认定为违法建设行为。既便不达此规模，退一步讲按农村建房也应有审批报告，被上诉人丙没有审批手续同样违法。不仅如此还体现在用工上，所以应当承担过错责任。对此一审法院适用法律错误。
    　　　4、如认为上诉人没有建筑施工许可资质证书、没有安全条件，被上诉人丙至少因上诉人没有安全生产条件应当承担一定份额的赔偿责任，且为按份连带责任。法院没有正确适用《人损解释》第11条第二款实为错判。
    　　　此也为选任性过错，为一般法理性过错。
    　　　5、公平原则、利益衡平原则。被上诉人丙是建房受益人应当承担一定的责任。本案为劳务承包，上诉人所享有的利益是很少的，其与风险不成比例，从而违背了利益衡平原则。被上诉人的工程为非法工程，还受如此法律保护，一审判决还如此包庇与纵容，实为枉法裁判之行为。
    　　　6、违背同案同判之法理。既使认为属于上诉人承包范围也由于法律没有特别性，按同类案同类处理的原则，应当由房主承担一定的责任，该事故责任的约定为无效约定。即有法律按法律，双方约定不能违背法律。
    　　　7、被上诉人乙自身承担两成责任不合法。因为按《侵权法》对于劳动用工，按过错程度划分，其深层次的法理在由双方当事人为个人，其承受赔偿能力有限，应当从公平角度，本案由于乙本人在上班时自己不小心摔下来，自身存在重大过错，理应承担主要责任。从其受伤的原因力、因果关系进行分析，被上诉人乙受伤的原因在于自身，而其他人只是管理、指示之责，其为次要责任。本案发生受伤并非完全由于管理、指示失误造成的，而是被上诉人乙本人存在主要过失造成的后果，理应承担主要责任。其因果关系不是由于雇用关系成立与否，而是因受丙妻子召集，因乙本人事故当天天冷还穿皮鞋上班从而摔下。
    　　　一审法院违反法律程序。
    　　　没有进行开庭充分质证，从而留下了较大的自由裁量空间。按常理在案件受理后三个月内先行按简易开庭一次，了解案情后认为复杂的转为合议庭，而本案以案情复杂而直接用合议庭，却一次庭审结束，按以上分析在事实不清的情况下短期内作出判决，有枉法裁判之嫌。
    　　　综上所述，对于门楼部分工作事项，被上诉人丙应当为雇主，应当由吕剑桥波承担雇主责任。即便认为上诉人承揽了门楼，一审法院以上诉人没有安全生产条件而判决承担一定责任（也唯有如此才可判决上诉人承担责任），也由于被上诉人丙发包给没有安全条件的上诉人也应当承担一定份额的责任，也由于被上诉人丙在发案当天指示乙从事一定行为且没有协助做好安全措施而应承担一定的责任，而被上诉人乙应由于本身存在重大过失受伤理应承担主要责任，至此请求中院改判或发回重审。上诉人请求相关媒体关注此案，其为法律的尊严，也为上诉人的利益。
    　　　此致
    　　　扬州市中级人民法院
     上诉人
    　　　 年 月 日
    

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