虚假广告罪的辩护词

    1、虚假广告罪的无罪辩护

  （1）本案被告人xx不是广告主，没有积极实施虚假广告行为，不符合犯罪主体构成要件。

  被告人xx不是这起虚假广告案件中的广告主、经营者、发布者，在公司的职务是挂名的，并未实际参与经营，其是在xx年xx月上学毕业后回家（涉案公司住址在被告人xx家中）即虚假广告发出之后才知道的，虽然被告人xx没有在报纸上或者新闻媒体上发表声明来证实这些宣传广告内容是虚假的但在其知道后曾极力反对，而未积极实施虚假广告行为<{{tjlytel}}>。

  （2）主观方面被告人没有犯罪的故意，作为虚假广告罪的主体的广告主主观意识只能是直接故意，而本案被告人是在xx年x月上学毕业后回家（涉案公司住址在被告人xx家中）即虚假广告发出之后才知道的，其不希望也未放任犯罪后果的发生，其知道后曾极力反对，虽然被告人xx没有在报纸上或者新闻媒体上发表声明来证实这些宣传广告内容是虚假的。

  2、依据犯罪构成的理论，诈骗罪与虚假广告罪的区别如下：

  (一)犯罪客体不同

  诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而虚假广告罪的客体为广告管理秩序和商品交换中的公平竞争关系。

  (二)犯罪客观方面不同

  诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。虚假广告罪则是行为人以制作、发布虚假广告的方式对产品或服务的质量、功能等做虚假的宣传，意图使消费者因为误信宣传而购买商品或接受服务，行为人通过交易获取非法的利润。

  (三)犯罪主体不同

  诈骗罪的主体是一般主体，虚假广告罪是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。此外，虚假广告罪主体包括单位，诈骗罪的主体只能是自然人。

  (四)犯罪主观方面不同

  诈骗罪是以非法占有为目的，是无代价地把对方的财物骗到手。虚假广告是通过虚假的宣传误导消费者去购买商品或接受服务来赚取非法利润。如果说诈骗罪是“无本万利”，虚假广告则是“以本求利”<{{tjlytel}}>。

  (五)被害的对象不同

  诈骗罪的被害者是特定的，而虚假广告罪的对象是不特定的。

  (六)法定刑与追诉标准不同

  据刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。2001年4月18日，最高人民检察院和公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)。《规定》第六十七条明确了虚假广告罪的定罪标准，虚假广告具备下列情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得十万元以上的;因为虚假广告给消费者造成的损失达到五十万元以上的;虽未达到上述数额标准<{{tjlytel}}>，但因利用广告做虚假宣传受过行政处罚二次以上，又利用虚假广告做虚假宣传的;造成人身伤残或者其他严重后果的。诈骗罪是数额犯，法定刑与追诉标准与虚假广告罪有明显不同。

  3、依据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条　【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  处罚：1、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

  虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

  本罪的特点：

  一、本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者、广告发布者才能构成，包括个人和单位。

  二、本罪主观方面只能是故意，即明知是虚假广告而为之宣传。“情节严重”是构成本罪的条件。

  立案标准：

  根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（公通字[2010]23号）第七十五条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

  （一）违法所得数额在十万元以上的；

  （二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；

  （三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的<{{tjlytel}}>；

  （四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

  （五）造成人身伤残的；

  （六）其他情节严重的情形。

  虚假广告罪的主要特征：

  1、侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。犯罪对象是广告。本罪所指的广告特指商品经济广告。即广告主体借用传导媒体向公众传递商品和劳务信息，引起消费者注意，并试图说服其购买或使用的公开宣传活动。广告经营管理是国家的一项重要经济管理活动。依照有关规定，任何广告经营者必须经过专门的注册审批登记。传播广告必须经过一定审查，符合规定要求，禁止制作、传播虚假广告。本罪侵犯的正是上述管理制度。

  2、客观方面表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等做不真实的、带有欺诈内容的宣传。虚假广告的欺诈手段包括：利用虚假的证明、证件行骗；挂靠知名企业及有关单位行骗；利用具有一定权威的报刊、广播、电视等传播媒体行骗；利用社会知名人士行骗，等等<{{tjlytel}}>。

  3、本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成。所谓广告主，依据《中华人民共和国广告法》为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。所谓广告经营者，广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。所谓广告发布者，是是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

  4、主观方面表现为直接故意，广告主应当对广告内容的真实性负责，即明知是不真实的广告而故意作虚假宣传。行为人一般都具有营利目的，但其他目的动机不影响本罪成立。

  本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据中国《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。第九条 经营者不得利用广告或者其他方法<{{tjlytel}}>，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《广告法》第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第五条 广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。

  虚假广告罪的行为往往表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等<{{tjlytel}}>；所宣传的商品或服务不存在；等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横挂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容<{{tjlytel}}>，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。依据《广告法》第九条广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

  广告主发布的广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容不真实的，未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权的；贬低其他生产经营者的商品或者服务；医疗、药品、医疗器械广告中表示功效、安全性的断言或者保证，治愈率或者有效率，与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较，利用广告代言人作推荐、证明的；“第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。 第十八条 “保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较； （五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。第二十四条 “教育、培训广告不得含有下列内容：（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”<{{tjlytel}}> 第二十五条 “招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”第二十六条“ 房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”

  本罪的严重性

  本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的；等等。

  主体要件

  本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。<{{tjlytel}}>

  本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

  主观要件

  本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告，这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。<{{tjlytel}}>，在应知的情况下实施的代理、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

  本罪的界限：区分的关键看利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重。属于情节严重则构成犯罪，如果情节尚属一般不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。